张千帆
前
日，“两高”发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，将《刑法》对诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为的适用范围扩大到网络。其中对网络虚假信息的制造和传播要求证明“故意”或“明知”才能入罪，应被认为采取了国际通行的“实际恶意”原则，如能落实，应有助于保护制度生态相当脆弱的网络反腐。网民对网络诽谤罪的主要意见在于“情节严重”要求过低，诽谤信息被点击5000次或转发500次即可满足。既然谁都不能保证自己发出的信息不被转发500次或点击5000次，这个“拍脑袋”得出的标准将造成威慑网络言论的“寒蝉”效应。尤其是粉丝众多的大V们不得不三缄其口，因为一旦说错，就有可能构成“情节严重”而被入罪。
更严重的是，《解释》第三条列举了网络诽谤从自诉转为公诉的七种“严重危害社会秩序和国家利益”情形，包括引发群体性事件、引发公共秩序混乱、引发民族宗教冲突、诽谤多人造成恶劣影响、损害国家形象、严重危害国家利益的、造成恶劣国际影响及“其他严重危害社会秩序和国家利益”的言论。对于这些言论，即便没有当事人出面维权，政府也可以动用刑法予以打击。
在这其中，“损害国家形象”、“危害国家利益”、“造成恶劣国际影响”等宽泛规定的问题尤其突出，因为“国家形象”、“国家利益”、“国际影响”都是不可界定的非法律概念，因而很容易变成政府随意定义的“口袋罪”，进而成为滥用公权、打击报复、迫害言论的工具。
近年来，中国国内处于群体性事件频发的“多事之秋”，在传统媒体受到严格管控的环境下，网络舆论异军突起，对于监督政府、批评官员、揭露腐败发挥了不可替代的作用。面对这样的新生事物，政府对“国家形象”的担忧是可以理解的。可问题是，“国家”是谁？是指全体中国人吗？如果这样，那么首先要治鲁迅、柏杨等人的罪，因为他们揭示了中国人的“丑陋”和“劣根性”。然而，没有人否认他们是中国最杰出的作家之一，而他们的杰出正体现于其切中要害的批判性。
一个耿耿于“形象”的民族是不可能进步的，就和一个成天纠结于外貌的人不可能有时间或心情关注自己的内在一样。谁都知道，批评使人进步，而批评可以是温和的，也可以是激烈或尖刻的，尖刻的批评往往更加有效。一旦上升到“形象”的高度，谁还敢批评？没有批评，进步的动力或压力又从何而来？这样的民族注定和虚荣、虚伪、虚弱、好大喜功、讳疾忌医等恶习相伴为伍，又怎么可能进步？
如果“国家”是指政府或执政党，如此维护“形象”将同样扼杀进步。难道我们还要制造和维持更多的“形象工程”吗？有人说，网络批评损害官员形象、动摇政府威信，不利于社会秩序与稳定。问题是，政府形象不佳的源头究竟在哪里？是因为中国民众特别喜欢批评政府或“国家”吗？这恐怕不是事实。众所周知，中国人是特别“爱国”的，至少在言论上表现得如此──事实上，“爱国”情绪如此强烈，对领土主权争议如此不容置疑，以至于很容易被极权主义势力所利用。其实，政府只要做出一点进步姿态，就会博得大量网民喝彩；如今网络上的批评与愤懑之所以积压不断，实在是因为政治与法治改革乏善可陈，公权滥用层出不穷，民众的言论、人身、财产乃至生命等基本权利得不到制度性保障。
由此可见，产生负面意见的根本原因不是因为中国网民特别爱批评自己的政府，而是因为他们所期待的制度改革不到位，滥用公权造成的制度性腐败得不到有效控制。一言以蔽之，权力没有“关进笼子里”。在这种情况下，网络言论自由尤其重要，因为它可以部分弥补制度缺陷，帮助政府防治腐败。如果把这个言论渠道也一并堵上，那么公权滥用将愈加普遍，社会危机将更加深重，政府与国家形象只能进一步滑坡。网民们之所以反对《解释》中的第三条，正是因为一旦实施，它所造成的后果恰恰是进一步纵容公权滥用、削弱政府改进的动力并损害“国家形象”。
总之，“国家”是无所谓“形象”的，政府是无所谓“名誉”的。“国家”既不是自然人，也不是法人，既不需要法律保护，也不可能为区区法条所保护；能够保护国家的力量不是写在纸上的法，而是写在人民心中的法，是人民对自己选择的守法政府的自愿服从与尊重。这是为什么任何法治国家都不可能用法律来保护“国家形象”，因这会成为国际笑话。如果硬要动用刑法来捍卫“国家形象”，只能让法院、检察院成为滥用公权、恣意解释的工具，进而让“国家形象”每况愈下。
要拯救“国家形象”有正道，那就是完全放开言路，让人民畅所欲言，没有后顾之忧地批评政府；即便批评错了，政府也得忍着，而不能动用原本属于人民的法律公器惩罚人民的言论。我敢说，哪天中国实现了完全的言论自由，激烈的批评可能如潮水般涌来，但是政府会因为宽容而得分，因为这才是强大和自信的表现。
美国政府在自己的人民面前很弱势，美国人可以烧国旗，而政府不能依法治罪。为什么？难道国旗不是国家的象征吗？难道焚烧国旗不是对国民感情的伤害吗？这些都对，但是美国之所以纵容焚烧国旗这种非理智行为，是因为禁止这种表达方式并不能拯救国家形象，而一个真正自信的国家是不怕诽谤、贬损或玷污的。美国形象不取决于是否有人焚烧国旗，或国家是否有能力惩罚此种行为，而在于美国政府是否尊重人民的基本权利，在于美国宪法能否有效遏制政府滥用公权。如果政府失德、治理无方，惹得天怒人怨，国民烧国旗以示抗议，不也很正常吗？如果不解决民怨产生的深层原因，只是惩罚了烧国旗的外在表象，又能给“国家形象”加几分呢？
事实上，最近对网络言论的控制并没有给政府加分；恰好相反，所有打压言论的措施受到网民的一致负面评价，而“两高”仓促出台的《解释》又为网络攻击提供了更多的“弹药”，以至于埋没了其中的一些亮点。本来，司法机构应当洁身自好、独立自重，避免卷入政治漩涡，即便不能担当捍卫法治的中流砥柱，也不应为政治运动推波助澜。然而，《解释》却在短短几天匆忙出台，既未公布草案，又未征求民意，急于为弹压网络言论的公权措施“背书”，足以显现中国司法距离真正的法治仍相当遥远。而由两个司法机构出台法理漏洞明显的“司法解释”，是否也构成对“国家形象”的一种损害呢？
作为中国人，我真诚希望自己的国家尽快改进形象──无论是什么意义上的“国家”，也无论对内对外。但“国家形象”不仅取决于多数国民的素质，也取决于政府自身的修为。无论中国社会现状如何，政府对网络言论的宽容是会为这个国家的形象加分的。在面对外国友人的时候，我至少可以说，这个国家虽然存在这样那样的问题，但网络是自由的；我们可以自由批评政府，而不用担心“国家形象”、“国家利益”、“国际形象”等种种“莫须有”的罪名，因为我们有一个宽容大度、从善如流并因此而值得尊重的政府。
（本文作者张千帆是美国德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士，北京大学法学院教授、博士生导师，中国宪法学会副会长。个人法律博客：http://const123.fyfz.cn/blog/const123/。文中所述仅代表他的个人观点。）
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